ACTA ændrer i første omgang ikke dansk lovgivning. ACTA vil derimod få indflydelse på håndhævelsen af lovgivningen. Det er ikke så uskyldigt som det lyder. Staten har et meget stort spillerum inden for lovgivningen; det er for eksempel derfor at vi går op i hvilke partier, der danner regering. Hvis ACTA sætter krav til håndhævelsen, kan det få ret store konsekvenser.

ACTA i forhold til eksisterende dansk lov

ACTA er blevet kritiseret for at kræve love der giver mulighed for at idømme fængselsstraf ved krænkelser i "kommerciel målestok" (artikel 23), hvilket efterfølgende defineres så bredt at det reelt kan omfatte almindelig privat fildeling. I Danmark indeholder ophavsretsloven allerede mulighed for straf, og der er ikke noget krav om kommerciel aktivitet (som for eksempel salg af piratkopierede DVD film).

Så godt som alle sager mod danske fildelere er kørt som civile sager, og ophavsretslovens bestemmelser om straf anvendes meget sjældent mod privatpersoner. De andre ACTA parter kunne presse Danmark til at flere sager mod fildelere skal køre som straffesager. I så fald tvinger ACTA ikke Folketinget til at ændre lovene, men ACTA kan styre hvordan en dansk regering håndhæver lovene.

ACTA kræver i artikel 6 at "Hver kontraherende part sørger for, at dennes lovgivning indeholder håndhævelsesprocedurer, som giver mulighed for effektivt at skride ind over for enhver form for krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af denne aftale, herunder hurtige foranstaltninger til hindring af krænkelser og foranstaltninger, der forebygger yderligere krænkelser."

Videre kræves det i artikel 12: "Hver kontraherende part skal sikre, at dens retslige myndigheder er beføjet til at træffe afgørelse om hurtige og effektive foreløbige foranstaltninger: mod en part eller i givet fald en tredjepart, over hvilken den pågældende retslige myndighed har jurisdiktion, for at forhindre krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i at opstå [...]".

Efter regeringens opfattelse giver dansk lovgivning allerede mulighed for den slags effektive håndhævelsesprocedurer.

I Danmark er internetudbyderne ved domstolene blevet pålagt at blokere bl.a. thepiratebay.org og allofmp3.com. En kendelse fra Højesteret om The Pirate Bay siger at det er tilstrækkeligt at internetudbyderne anvender DNS blokering ud fra en proportionalitetsvurdering, selv om denne blokering meget nemt kan omgås. Med ACTA kan der komme krav om mere effektiv håndhævelse af lovene og en mere brutal filtrering af vores internet. Det primære problem er mere censur af internettet, men mere effektive blokeringer er også dyrere for internetudbyderne end den nuværende DNS blokering, og disse udgifter vil blive væltet over på internetbrugerne.

Fodnote 13 til artikel 27 antyder at der vil ske en ændring i proportionalitetsvurderingen mellem internetudbydere og rettighedshavere

"F.eks. med forbehold af en kontraherende parts lovgivning at vedtage eller opretholde en ordning, der indeholder begrænsninger i onlinetjenesteudbyderes ansvar eller i foranstaltningerne imod dem, og samtidig tilgodese rettighedshaverens legitime interesser."

I Danmark vil den lov være e-handelsloven som i §§ 14-16 giver ansvarsfrihed for tjenesteudbydere på internettet under visse betingelser. Det er nærliggende at fortolke fodnoten ovenfor som en udvanding af disse regler, idet ansvarsfriheden skal respektere "rettighedshavernes legitime interesser". Der er ikke nogen tilsvarende formulering i e-handelsloven i dag. Der er masser af gråzoner i e-handelsloven hvor tjenesteudbydere og rettighedshavere har modstridende interesser. Fodnoten kan føre til at flere tvivlsspørgsmål fortolkes til fordel for rettighedshaverne.

Mere tredjepartsansvar

Artikel 12 i ACTA kræver tiltag mod tredjepart for at forhindre krænkelser. Stk 2 går videre og kræver at der skal være mulighed for at dette kan ske uden høring af tredjepart. Hvad betyder det? I andre EU lande har vi set tvivlsomme retsafgørelser hvor en tjenesteudbyder er blevet pålagt at forhindre fremtidige krænkelser af et bestemt værk. Den type krav er umulige at efterkomme medmindre der sker en totalovervågning af al trafik til et bestemt website eller gennem en bestemt internetudbyder (via deep packet inspection). Specielt det sidste vil i praksis være ret ineffektivt fordi internetbrugerne krypterer deres trafik så den ikke kan inspiceres af en internetudbyder. I Scarlett vs SABAM sagen i Belgien blev et krav om deep packet inspection for nylig kendt i strid med EU retten.

Måske kunne man efter artikel 12 forestille sig et krav mod en softwareudvikler om at stoppe distributionen af et bestemt program, hvis dette bruges til andres ophavsretslige krænkelser. I USA har vi set en domstolsafgørelse af den type i den såkaldte Grokster sag, hvor en virksomhed blev pålagt at stoppe distributionen af et fildelingsprogram. Vi ved fra lækkede dokumenter om ACTA forhandlingerne, at RIAA har ønsket et retsligt ansvar for medvirken til ophavsretslige krænkelser, og "in line with the US Supreme Court Decision in Grokster" nævnes eksplicit af RIAA i de lækkede dokumenter
http://opinion.latimes.com/bitplayer/2008/06/acta-turning-is.html

Grokster sagen bliver af mange betragtet som en re-vurdering af den berømte Betamax afgørelse fra 1984, hvor Sony som producent af videobåndoptagere blev frikendt for at medvirke til andres ophavsretslige krænkelser. Grokster sagen omhandlede et fildelingsprogram, der ligesom en videobåndoptager kunne bruges til såvel lovlige som ulovlige formål. Virksomheden Grokster Ltd havde, ligesom Sony, ingen direkte medvirken til eventuelle ophavsretslige krænkelser som brugere at programmet måtte begå, men Grokster tabte alligevel sagen
http://en.wikipedia.org/wiki/Grokster

IT-Politisk Forening er ikke overbevist om at ACTAs krav om et bredt dækkende ansvar for medvirken til krænkelser (specielt civilretsligt), og muligheden for at fremsætte krav mod alle mulige tredjeparter blot de er under nationalstatens jurisdiktion, holder sig inden for eksisterende dansk lov. Det er et af mange punkter hvor fortolkningen af ACTA er særdeles uklar, og de andre ACTA parter (specielt USA) kan hen ad vejen presse Danmark til at ændre dansk lov. Formentlig via et EU direktiv i det omfang der er tale om den civilretslige håndhævelse.

ACTA medfører fastlåsning af love der håndhæves uhensigtsmæssigt i dag

Et andet problem er at ACTA vil gøre det vanskeligt, eller måske umuligt, at ændre på bestemmelserne om ansvarsfrihed for tjenesteudbydere i e-handelslovens §§ 14-16 hvis denne lovændring skaber flere rettigheder for tjenesteudbydere på bekostning af rettighedshaverne. Der er mange problemer, specielt i § 16 som regulerer websites med brugergenereret indhold. For det første er det ikke klart hvem der er en tjenesteudbyder med beskyttelse af § 16. E-handelsloven er 10 år gammel, og dengang var tjenesteudbydere typisk relativt store internetudbydere eller hostingselskaber. I dag ser vi mange små tjenester på internettet med brugergenereret indhold, hvor tjenesterne spontant oprettes af privatpersoner. Det er ikke klart om de alle er beskyttet af loven, eller om ejeren har et direkte ansvar for alt brugergenereret indhold. Det andet problem er at ansvarsfriheden i § 16 forudsætter af tjenesteudbyderen ikke er bekendt med krænkelsen.

I den offentlige debat har handelsminister Pia Olsen Dyhr nærmest efterladt det indtryk at tjenesteudbydere kan vente på en domstolsafgørelse hvis der kommer en klage om ophavsretsligt krænkende indhold uploadet af andre. Det er ikke korrekt. Tjenesteudbyderen skal i praksis reagere omgående i samme øjeblik som der kommer en klage hvis et selvstændigt ansvar for den eventuelle krænkelse skal undgås. Der er mange gråzoner i håndhævelse af ophavsretslige rettigheder, men allerede i dag er tjenesteudbyderen nødt til at foretage sin egen vurdering af materialet. Eftersom det er risikofrit at fjerne materialet, men forbundet med betydelig risiko at lade være, vil det være nærmest selvdestruktivt ikke at fjerne materialet. Den retstilstand skaber en stor risiko for falske anmeldelser, såkaldt copyfraud. En hollandsk digital rights organisation uploadede et public domain værk til 10 forskellige websites, og sendte derefter en klage på vegne af den ikke-eksisterende rettighedshaver fra en Hotmail adresse. Det fremgik tydeligt at der var tale om et værk fra 1871. Ud af de 10 tjenesteudbydere fjernede 7 omgående materialet, og kun en påpegede at ophavsretten var udløbet.
http://www.edri.org/edrigram/number2.19/takedown

Der er mange eksempler på at falske krav om ophavsretlige krænkelser er blevet brugt til censur. Hvis man tager ytringsfriheden alvorligt, er man nødt til at adressere det problem, men ACTA handler alene om håndhævelse af rettighedshavernes interesser.

Processen omkring blokeringen af thepiratebay.org er også blevet kritiseret fra mange sider. I lighed med andre finder IT-Politisk Forening det forkert at fogedsagen om blokering alene er et anliggende mellem rettighedshaverne og internetudbyderne. Det udenlandske website som skal blokeres er ikke part i sagen, og de danske internetbrugere som får deres informationsfrihed begrænset har heller ikke mulighed for at komme til orde i sagen. Hvis et flertal i Folketinget en dag ønsker at vedtage en lov som ændrer på denne retstilstand, vil der formentlig komme en konflikt med vores forpligtelser i ACTA traktaten, idet inddragelse af flere parter i en domstolsproces vil forsinke handlinger rettet mod at stoppe den påståede krænkelse. Måske kræver ACTA ikke lovændringer på dette punkt (da man i Danmark allerede kan blokere websites), men vi risikerer at cementere den eksisterende håndhævelsespraksis, og vi afskærer os selv fra at lave fremtidige lovændringer ud fra en ny prioritering af forholdet mellem rettighedshavere og tredjeparts tjenesteudbydere på internettet. I betragtning af det økonomiske vækstpotentiale som innovative tjenester på internettet repræsenterer (tænk Google, YouTube, Facebook og e-Bay), kan det vise sig at være en faktor der vil hæmme den økonomiske vækst i Danmark og Europa.

ACTA og beskyttelsen af borgernes rettigheder

I artikel 27 stk 2-4 fremgår det at der skal tages hensyn til borgernes rettigheder via formuleringen "hvorved grundlæggende principper som f.eks. ytringsfrihed, retfærdig rettergang og privatlivets fred overholdes i overensstemmelse med denne kontraherende parts lovgivning". Men det er meget løst formuleret.

Begrebet "retfærdig rettergang" i den danske ACTA tekst er desuden en forkert oversættelse af "fair process" i den autoritative engelske ACTA traktattekst. Fair process er andre steder i EU systemet oversat til dansk med "retfærdig behandling", hvilket er mere præcist eftersom vi ved at der med "fair process" ikke er noget krav om inddragelse af domstolene. En EU parlamentariker har spurgt EU kommissionen hvad der menes med "fair process"
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+P-2011-008444+0+DOC+XML+V0//DA
http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=P-2011-008444&language=EN

Svaret er at "fair process" skal forstås på samme måde som artikel 41.2 i TRIPS traktaten hvor der står: "Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights shall be fair and equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays"

Regeringen hævder at ACTA respekterer menneskerettighederne. Men at der i en aftale står at grundlæggende principper skal overholdes betyder naturligvis ingenting, for grundlæggende principper skulle jo netop overholdes alligevel. Og vi har desværre før oplevet at disse grundlæggende principper ikke i praksis har været et effektivt værn mod krænkelser af vores friheder. Logningsbekendtgørelsen er et godt eksempel. Det er for naivt bare at se igennem fingre med foruroligende tiltag som ACTA fordi vi har menneskerettighedskonventionen til at sikre vores frihed.

Obligatorisk samarbejde med rettighedshaverne

Artikel 27 stk 3, i sammenhæng med ACTAs præambel, kræver "samarbejde i erhvervslivet for effektivt at bekæmpe varemærkeforfalskning og krænkelse af ophavsret eller beslægtede rettigheder." Der står ikke noget om at forbrugerne skal være repræsenteret i disse konsultationer.

Kulturministeriets møderække om håndhævelse af rettigheder på internettet er formentlig et godt eksempel på den type samarbejde som Artikel 27 stk 3 kræver. Der er tale om en lukket proces, hvor brugerne af internettet enten slet ikke var repræsenteret, eller kun var repræsenteret i beskedent omfang ved Forbrugerrådet. I denne lukkede proces kunne rettighedshaverne fremlægge deres egne uimodsagte opgørelser over fildelingens økonomiske konsekvenser, udbrede deres ideer om at filtrere (censurere) internettet, og resultatet af processen blev et forslag om den såkaldte brevmodel, hvor der skal sendes "advarselsbreve" til internetkunder hvis IP adresse (efter rettighedshavernes mening) er blevet brugt til ulovlig fildeling. Folketinget skal vedtage den nødvendige lovgivning, hvis brevmodellen skal indføres, men hele processen omkring brevmodellen vil i praksis blive styret af Rettighedsalliancen. Med ACTA kan vi kun forvente mere af den slags.

Digital Restrictions Management (DRM)

Endelig er der spørgsmålet om beskyttelse af DRM i stk 5-8 i Artikel 27. I dansk lovgivning er DRM omgåelse reguleret af ophavsretslovens § 75 c som forbyder omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger. Det omfatter i praksis alle DRM systemer baseret på kryptering af indholdet, for eksempel CSS på DVD og AACS/BD+ på Blu-ray. Beskyttelsen i § 75 c gælder ophavsretsligt relevante handlinger, dvs. primært kopiering. Tekniske foranstaltninger som begrænser den personlige tilegnelse af værket (afspilning), for eksempel regionskoder på DVD og Blu-ray, er således ikke retsligt beskyttet af § 75c. Den danske § 75c, og Infosoc direktivet som den er baseret på, er altså ikke en generel "access control" i DMCA forstand. I Danmark kan butikker fuldt lovligt markedsføre og sælge DVD og Blu-ray afspillere som er teknisk modificeret til "alle regioner". Det ser man sjældent i USA hvor salg af sådanne produkter (formentlig) er ulovligt.

I praksis vil den samme effektive tekniske foranstaltning ofte beskytte mod kopiering og forhindre afspilning på samme tid. Det gælder CSS på DVD og AACS/BD+ på Blu-ray. I forhold til den danske § 75c er dette vel en gråzone, og der er ingen retspraksis på området. Bemærkningerne til ophavsretsloven synes dog at understøtte at omgåelse af DRM er lovlig hvis formålet er at afspille værket. Det fremgår tydeligst af et notat fra Kulturministeriet (bilag 35 til behandlingen af L 19 i 2002/2003 samlingen)
http://webarkiv.ft.dk/Samling/20021/udvbilag/KUU/L19_bilag35.htm

Hvis dvd’en derimod indeholder én samlet kode, der hindrer såvel afspilning som kopiering af filmen, finder Kulturministeriet, at det vil være i overensstemmelse med de foreslåede regler, at man omgår koden for at kunne afspille filmen. I denne situation må rettighedshaverne bære risikoen for, at der kan ske en uretmæssig brug af deres beskyttede materiale, når en normal afspilning ikke er mulig. Det er således op til rettighedshaverne at sikre, at kopispærringskoder i deres produkter holdes adskilte fra koder m.v., der forhindrer afspilning eller afvikling.

ACTA starter med at definere en generel "access control" i stk 5-6, hvilket vil være mere vidtgående end nuværende dansk og EU lov (Infosoc direktivet). Til gengæld er der i stk 8 en bestemmelse som tillader ACTA parterne at have undtagelser fra stk 5+6, og dermed er der ikke noget umiddelbart krav om at dansk lov skal ændres. Vi kan godt bevare en § 75 c som principielt alene regulerer kopiering men ikke afspilning, i hvert fald på kort sigt.

ACTA er ubetinget rettighedshavernes traktat, og det er velkendt at rettighedshaverne ønsker beskyttelse af DRM som en egentlig adgangskontrol (forbud mod enhver omgåelse). I forbindelse med behandlingen af L 19 i 2002/2003 samlingen sendte advokat Johan Schlüter dette brev til Folketinget hvor han meget kraftigt advarer mod undtagelser i forbuddet mod at omgå DRM
http://webarkiv.ft.dk/img20021/udvbilag/lib2/20021_2272.pdf

På længere sigt kan der nemt komme et pres på EU og Danmark for at fjerne de undtagelser som stk 8 giver mulighed for. ACTA artikel 27 stk 5-8 kræver også lovgivning der beskytter mod software som kan omgå DRM. Det kan skabe en situation, hvor forbrugerne principielt har ret til at omgå DRM for at afspille et værk, men hvor de kun vanskeligt kan udøve denne ret fordi der er nedlagt retslige forbud mod den software som skal bruges til formålet.

ACTA udvalget og fortolkning af ACTA traktaten

En del af ACTA traktaten er at der skal oprettes et ACTA udvalg hvor alle ACTA parter er repræsenteret (artikel 36). Når man læser om ACTA udvalgets arbejdet i artikel 36 synes det at være en direkte fortsættelse af den lukkede proces som førte til den nuværende ACTA traktat. Endnu mere bekymrende er det at ACTA udvalget i artikel 42 får kompetence til at vedtage ændringer i ACTA traktaten. Hvis Danmark og EU ratificerer ACTA, kan traktaten blive udvidet i de kommende år.

En anden opgave for ACTA udvalget er at ".. komme med henstillinger vedrørende gennemførelsen og anvendelsen af denne aftale, bl.a. ved at tilslutte sig retningslinjer for bedste praksis i forbindelse hermed" (artikel 36, stk 2 litra c). Det betyder formentlig at ACTA udvalget skal bidrage til fortolkningen af ACTA traktatens tekst.

Hvis ACTA var en dansk lov, som skulle vedtages af Folketinget, ville der udover selve lovteksten være et dokument med bemærkninger til loven, og forhandlingsdokumenter i Folketinget ville ligeledes være offentligt tilgængelige. Hvis er er uklare formuleringer i selve lovteksten, kan borgerne konsultere lovens forarbejder som hjælp til at fortolke loven. Med ACTA forholder det sig noget anderledes. Der er kun selve traktakteksten (omkring 30 sider), som generelt er formuleret i meget brede vendinger. Der eksisterer ganske vist en række forhandlingsdokumenter fra ACTA processen, men disse dokumenter er ikke offentligt tilgængeligt. Det må formodes at ACTA udvalget har adgang til disse hemmelige dokumenter. Hvis ACTA udvalget eller ACTA parterne senere vælger at offentliggøre noget af dette materiale, vil de pågældende dokumenter blive en del af det juridiske grundlag for traktaten.

EDRI har lavet denne analyse af problemstillingen (baseret på Legal Opinion SJ-0501/11 fra Europaparlamentets Legal Service, som i øvrigt hemmeligholdes og, meget ironisk for hele ACTA processen, kun er offentligt tilgængelig i en lækket udgave)
http://www.edri.org/edrigram/number9.20/acta-ep-legal-service-opinion

Asked whether the preparatory documents of the Agreement must legally be published, the Legal Service is very precise: there is no obligation under international law to publish preparatory documents. They accept that preparatory documents may be used to interpret unclear agreements and that parts of ACTA are unclear. However, they helpfully point out that, as long as the documents are not made public by any of the negotiating partners, they cannot be used to assign meaning to the unclear sections of the text. The Legal Service chooses not to address the wisdom of adopting an international agreement, the meaning of which is likely to change if any of the negotiating partners subsequently chooses to publish documents in order to "prove" that its interpretation of the text is the correct one.

Opsummering

Vi er enige i at der på kort sigt formentlig ikke er behov for ændringer i dansk lov på grund af ACTA. Når man sammenligner den endelige ACTA traktat med tidligere lækkede udkast, virker det som om at EU Kommissionen har gjort sig store anstrengelser for at opbløde de punkter som umiddelbart kunne kræve lovændringer i EU. Det gælder især det "digitale kapitel" i ACTA (artikel 27), som tydeligvis er kommet til verden på amerikansk initiativ (DRM bestemmelserne er det klareste bevis på dette). På længere sigt vurderer vi imidlertid at Danmark og EU ikke kan leve op til intentionerne i ACTA uden en række lovændringer, for eksempel omkring "medvirken" til ophavsretslige krænkelser (et område hvor ACTA er meget vidtgående).

Hvis ACTA ratificeres vil regeringen blive tvunget til at indføre mere og mere kontrol og overvågning af internettet. I øvrigt er det ikke helt overbevisende når regeringen bedyrer at ACTA ikke vil medføre ændringer i dansk lov. For der er optræk til adskillige danske lovændringer med mindre frihed og mere overvågning. Justitsministeriet arbejder på en rapport om udvidet overvågning af bl.a. taletidskort, åbne trådløse netværk, og anonymitet på internettet. IT-Politisk Forening ser en klar fare for en udvikling hvor staten og rettighedshaverne har en fælles interesse i at stramme grebet om det "ukontrollerbare" internet.