(Høringssvaret er sendt til Kulturministeriet i denne høring. Kulturministeriet har offentliggjort samtlige høringssvar her).

IT-Politisk Forening har bemærkninger til artikel 11 (beskyttelse af pressepublikationer) og artikel 13 (visse anvendelser af beskyttet indhold via onlinetjenester) i Kommissionens direktivforslag om ophavsret på det digitale indre marked.

Artikel 11 (beskyttelse af pressepublikationer)

Kommissionen foreslår at udgivere af pressepublikationer skal have en beslægtet rettighed til den digitale anvendelse af deres publikationer. Den nye beslægtede rettighed omfatter reproduktion og tilrådighedsstillelse for offentligheden, og den gælder i 20 år. Rettigheden vil være undergivet de samme undtagelser som den almindelige ophavsret, for eksempel citatretten i den danske ophavsretslov.

Betragtning 33 nævner at hyperlinks, som ikke er at betragte som en overføring til offentligheden, ikke er omfattet af den nye beslægtede rettighed. EU-domstolen har i en række nylige domme (C-466/12, C-348/13 og C-160/15) fastslået, hvornår hyperlinking udgør en overføring til offentligheden, og vi antager, at formuleringen i betragtning 33 betyder, at direktivforslaget ikke søger at ændre denne retspraksis. Det er dog ikke fuldstændigt klart ud fra teksten i direktivforslaget. Hyperlinking udgør en essentiel del af internettets funktion, og det vil være meget uheldigt, hvis henvisninger til nyhedsartikler i form at hyperlinks på World Wide Web skal udgøre en beskyttet digital anvendelse.

Baseret på Kommissionens pressekonference ved præsentationen af direktivforslaget har vi forstået forslaget således, at den nye rettighed skal omfatte henvisninger, som kopierer en mindre del af nyhedsartiklen, de såkaldte snippets (uddrag). Det kan være sociale medier som Facebook og Twitter eller indekseringstjenester som Google News. Udgiveren af en webside, herunder nyhedspublikationer, kan, via HTML tags eller et API for den pågældende tjeneste, typisk selv bestemme, hvad der vises som snippet (uddrag). Denne digitale anvendelse er lidt mere omfattende end det rene hyperlink (fordi et lille uddrag af det digitale værk kopieres), men forskellen er i virkeligheden ikke særligt stor. For at læse den nyhedsartikel, som der henvises til, skal brugeren af den sociale medie-tjeneste eller indekseringstjenesten klikke på et link og gå til hjemmesiden for udgiveren af pressepublikationen. Denne hjemmeside kan være forsynet med reklamer eller der kan være en paywall, hvor kun betalende brugere får adgang. Begge dele genererer indtægter til udgiveren.

Artikel 11 indebærer, at indekseringstjenester og sociale medier (som tillader deres brugere at lave links med snippet-funktion) skal indgå aftaler med udgivere af pressepublikationer for at disse henvisninger er lovlige. Dermed får udgiveren af pressepublikationer mulighed for at kræve betaling for den digitale anvendelse med snippet-henvisninger. I dag foretages disse henvisninger og indeksering almindeligvis uden nogen betaling. Udgiveren af hjemmesiden (pressepublikationen), som indekseres eller som der henvises til med uddrag, kan typisk forhindre at denne indeksering eller henvisning sker. For eksempel respekterer de fleste indekseringstjenester robots.txt standarden for at afvise indeksering. På denne måde har udgiveren i dag en teknisk mulighed for at forhindre den digitale anvendelse, men altså ikke en mulighed for at kræve betaling for den.

IT-Politisk Forening mener, at den foreslåede beslægtede rettighed for digital anvendelse af pressepublikationer er en meget dårlig idé, som i værste fald kan have stærkt negative konsekvenser for internettets funktion og borgernes grundlæggende rettigheder til ytrings- og informationsfrihed.

For det første er det efter vores opfattelse principielt betænkeligt, at der skabes nye immaterielle enerettigheder, specielt i det digitale domæne. Den ophavsretslige eneret bør være begrænset til reproduktion og tilrådighedsstillelse af selve det værk, som ophavsmanden har skabt. Det er hverken rimeligt eller hensigtsmæssigt at enhver digital anvendelse af værket, udover reproduktion og tilrådighedsstillelse, skal udgøre en yderligere særligt beskyttet rettighed for ophavsmanden eller dennes udgiver. Indekseringstjenester og henvisninger med uddrag via sociale medier vil ofte skabe øget interesse for selve værket (nyhedspublikationerne) og derigennem give øgede indtægter til ophavsmanden eller dennes udgiver, enten i form af reklamer eller abonnementsindtægter ved paywalls.

Det forhold, at sociale medie-tjenester og indekseringstjenester tjener penge på aktiviteter, som i en eller anden (yderst begrænset) forstand indebærer en ”digital anvendelse” af et ophavsretsligt beskyttet værk, bør ikke per automatik føre til at disse indtægter skal deles med andre. Lovgivning om indførelse af nye beskyttede rettigheder vedrørende ”digital anvendelse” af værker kan hæmme udviklingen af den digitale økonomi og stille europæiske firmaer dårligere i konkurrencen med firmaer, der opererer uden for Den Europæiske Union.

For det andet finder vi det tvivlsomt, om den nye beslægtede rettighed reelt vil skabe øgede indtægter for udgivere af pressepublikationer. Tyskland og Spanien har i national lovgivning indført lignende ordninger, og erfaringerne er meget dårlige. I Spanien, hvor indgåelse af aftaler var obligatorisk, valgte indekseringstjenester som Google News at stoppe indekseringen i stedet for at indgå aftaler med nyhedsmedierne. Resultatet var et voldsomt fald i antallet af henvisninger, som især var til skade for små nyhedsmedier. De spanske læsere kunne ikke længere finde artiklerne hos de mindre nyhedsmedier, hvilket naturligvis gik udover deres indtægter. I Tyskland valgte Google i starten også at fjerne de beskyttede henvisninger (undlade indeksering), og da udgiverne af pressepublikationer indså konsekvenserne af dette, valgte de fleste udgivere at give Google en gratis licens. Hvis andre indekseringstjenester i en sådan situation fortsat skal betale for indeksering (med snippet-funktion), vil det blot forstærke Google's næsten-monopol på indeksering af online-indhold.

Med erfaringerne fra Spanien og Tyskland er der ikke noget som tyder på, at store indekseringstjenester som Google og store sociale medier som Facebook bare vil betale til udgivere af pressepublikationer for at fortsætte den nuværende praksis for henvisninger. Google og Facebook vil formentlig kunne udnytte deres dominerende position som gatekeeper for brugernes adfærd på internettet til at forhandle meget lukrative aftaler med store udgivere af pressepublikationer (måske endda gratis licenser som i Tyskland), og mindre udgivere vil sikkert blive ignoreret helt af Google og Facebook, hvis de forsøger at kræve betaling for den ”digitale anvendelse”. En udvikling i den retning vil styrke magtpositionen for store digitale tjenester som Google og Facebook på bekostning af andre konkurrerende tjenester (mindre søgemaskiner og mindre sociale netværk-tjenester). Store nyhedsmedier vil desuden også få deres position styrket på bekostning af små nyhedsmedier, fordi manglende indeksering i søgemaskiner eller manglende muligheder for at henvise til artikler på sociale medier især vil gå ud over de mindre nyhedsmedier, som internettes brugere typisk kun besøger hvis en artikel dukker op i en onlinesøgning, eller hvis der henvises til den på et socialt netværk. Det sidste vil være stærkt skadeligt for den mediepluralisme, som Kommissionens forslag ellers søger at fremme.

For det tredje, kan den nye beslægtede rettighed få alvorlige konsekvenser for internettets brugere og deres grundlæggende ret til ytrings- og informationsfrihed. Den praktiske udfoldelse af disse grundlæggende rettigheder sker i dag i høj grad via onlinetjenester på internettet. Borgerne finder information, herunder nyhedsartikler, via internetsøgninger eller henvisninger fra deres kontakter på sociale medier. Hvis der sker væsentlige begrænsninger i mulighederne for at bruge sådanne henvisninger, fordi de digitale tjenester ikke vil indgå aftaler med presseudgivere, vil det have negative konsekvenser for borgernes informationsfrihed. Mange ytringer sker i dag via sociale medier, hvor der henvises til en nyhedsartikel sammen med en kommentar. Det gælder for eksempel en stor del af den politiske debat på sociale medier som Facebook og Twitter. Hvis sociale medie-tjenester reagerer på krav om betaling for disse henvisninger (med snippets, altså mindre uddrag) ved at blokere for at brugerne kan lave henvisningerne, vil ytringsfriheden lide skade. Det samme gælder, hvis brugerne af sociale medier kun kan lave henvisninger til udvalgte nyhedsmedier, som den sociale medie-tjeneste har indgået en aftale med. I den sidstnævnte situation vil både borgernes ytringsfrihed og mediepluralismen lide skade.

Artikel 13 (visse anvendelser af beskyttet indhold via onlinetjenester)

Efter artikel 13, stk. 1 skal informationssamfundstjenester med store mængder brugergenereret indhold (”som lagrer og giver offentlig adgang til store mængder af værker og andre frembringelser, der uploades af deres brugere”) sammen med rettighedshaverne træffe foranstaltninger til at sikre funktionen af de aftaler, der er indgået om anvendelse af deres værker, eller til at forhindre tilgængeligheden i deres tjenester af værker, som er blevet identificeret af rettighedshaverne via samarbejdet med disse tjenesteudbydere (udbydere af informationssamfundstjenester).

Artikel 13, stk. 1 synes at være udformet meget præcist efter den måde, som det såkaldte ContentID system fungerer på hos YouTube (ejet af Google). Rettighedshaverne leverer information til Google, som via fingerprinting analyse af de uploadede videoer bruges til at identificere værker, som rettighedshaverne har ophavsretten til. Når der er et match, enten på billedsiden eller lydsiden af en uploadet video, bestemmer rettighedshaveren om den uploadede video skal blokeres (fjernes) fra YouTube, eller om rettighedshaveren skal have betaling for de reklamer, som vises ved afspilning af videoen. Google har siden juni 2007 implementeret dette system frivilligt i samarbejde med rettighedshaverne. Den foreslåede artikel 13 vil gøre et ContentID-lignende system obligatorisk for alle informationssamfundstjenester med store mængder brugergenereret indhold.

Der er ikke i hverken artikel 13 eller betragtning 37-39 nogen præcis definition af de tjenester, som er omfattet af artikel 13, udover de centrale ord ”store mængder af værker”. Ud fra formuleringen må det antages at alle større video/lyd-hosting tjenester (som YouTube, Vimeo, Daily Motion, og Soundcloud), alle større sociale medier (som Facebook, Twitter og Instagram), og måske også alle større cloud-lagringstjenester (som Dropbox, Google Drive og Onedrive) er omfattet, idet brugeren her typisk kan vælge at give offentligheden adgang til de uploadede filer med et deep-link (særlig URL). En online-tjeneste som Wikipedia kan potentielt også være omfattet, da den tekst som brugerne skriver kunne udgøre beskyttede værker, eller dele heraf, i andre leksika.

IT-Politisk Forening mener, at den foreslåede artikel 13 vil have meget store negative konsekvenser for internettets funktion og borgernes grundlæggende rettigheder på internettet, især retten til ytringsfrihed og privatliv, samt for små og mellemstore virksomheders muligheder for at udvikle nye innovative online-tjenester. Det er endvidere vanskeligt at overskue omfanget af disse konsekvenser. På den baggrund vil IT-Politisk anbefale, at den danske regering i Rådet arbejder for, at artikel 13 helt slettes fra direktivforslaget.

Denne vurdering og anbefaling uddybes i det følgende.

For det første ændrer artikel 13 på afgørende principper i e-handelsdirektivet (2000/31/EF) og retspraksis for online-tjenesters ansvar efter blandt andet e-handelsdirektivet, uden at det fremgår af direktivforslagets betragtninger, at dette er hensigten fra Kommissionens side. Efter artikel 14 i e-handelsdirektivet har informationssamfundstjenester, som tilbyder oplagring, ikke ansvar for den oplagrede information, forudsat at tjenesteudbyderen ikke har kendskab til den ulovlige aktivitet, og straks tager skridt til at fjerne det ulovlige materiale når tjenesteudbyderen bliver bekendt med dette.

Efter den gældende retspraksis, blandt andet C-360/10 (SABAM vs Netlog) kan der ikke pålægges tjenesteudbyderen en generel overvågningsforpligtelse med et filtreringssystem. Af præmis 62-68 i C-275/06 (Promusicae vs Telefónica) fremgår det, at beskyttelsen af den grundlæggende ejendomsret, der også omfatter intellektuelle ejendomsrettigheder, skal afvejes med andre grundlæggende rettigheder for borgerne. Det udelukker på ingen måde retslige skridt for at stoppe ophavsretslige krænkelser og forhindre fremtidige krænkelser, jf. eksempelvis C-314/12 (Telekabel-sagen). Men afvejningen mod andre grundlæggende rettigheder udelukker altså efter gældende lov og retspraksis en generel overvågningsforpligtelse.

Af betragtning 38 i direktivforslaget fremgår det, at det obligatoriske upload-filter i artikel 13 også skal gælde informationssamfundstjenester, som er omfattet af ansvarsfriheden i artikel 14 i e-handelsdirektivet. Dermed vil EU have lovgivning, som på samme tid pålægger og forbyder en generel overvågning af brugernes uploadede indhold, uden at denne konflikt på nogen måde afklares i direktivforslaget. Forbuddet mod en generel overvågningsforpligtelse hviler tildels på primær lovgivning (Charter om Grundlæggende Rettigheder), og det er således uklart, om sekundær lovgivning uden videre kan ændre på dette. Den vurdering hænger uundgåeligt sammen med det næste punkt om direktivforslagets retsgarantier og krav om proportionalitet i anvendelsen af indholdsgenkendelsesteknologier.

For det andet er retsgarantier og krav om proportionalitet i artikel 13 ikke tilstrækkelige. Formelt kræver artikel 13, stk. 1, 3. sætning, at de tekniske foranstaltninger skal være ”passende og forholdsmæssige”. Udgangspunktet er imidlertid en overvågning af alt uploadet indhold, som fastsættes ensidigt ud fra aftaler og gensidig forståelse mellem tjenesteudbyderne og rettighedshaverne. Artikel 13, stk. 3 pålægger endvidere direkte medlemsstaterne at fremme en dialog mellem rettighedshaverne og tjenesteudbyderne, hvor både borgere og relevante civilsamfundsorganisationer eksplicit er udelukket fra at deltage. Dette setup er uforholdsmæssigt per design. En uforholdsmæssig foranstaltning kan ganske enkelt ikke implementeres på en forholdsmæssig måde, som artikel 13, stk. 1 prøver at foreskrive.

Borgernes retsgarantier i forhold til upload-filteret kan heller ikke sikres. Hvis tjenesteudbyderne vælger at slette uploadet indhold på grund af et match i filtreringssystemet, vil det generelt ske med henvisning til tjenesteudbyderes betingelser for brug af online-tjenesten (”Terms of Service”, ToS). Selv om artikel 13, stk. 2 kræver, at tjenesteudbyderen indfører en klage- og erstatningsordning, vil denne ordning have udbyderens betingelser (ToS) som reference, ikke retsgarantierne i europæisk lov. Kombinationen af at upload-filteret er obligatorisk for tjenesteudbyderne ved lov, men i praksis vil blive implementeret i forhold til tjenesteudbydernes ToS, betyder at borgerne reelt afskæres fra en effektiv domstolsprøvelse af den indskrænkning af deres friheder, som de udsættes for via artikel 13.

For det tredje er privatiseret håndhævelse af ophavsretslige rettigheder, som artikel 13 er udtryk for, generelt meget uegnet til at sikre proportionalitet i forhold til borgernes grundlæggende rettigheder, herunder ikke mindst borgernes ytringsfrihed (hvis det uploadede indhold blokeres af tjenesteudbyderen). Det gælder i særlig høj grad når den privatiserede retshåndhævelse sker via et automatiseret teknisk filtreringssystem, hvis design alene aftales mellem rettighedshaverne og tjenesteudbyderne. Et teknisk filtreringssystem kan med en vis sandsynlighed sikre, at der er et match mellem det uploadede indhold og et ophavsretsligt beskyttet værk. Men det tekniske filtreringssystem har generelt ikke forudsætninger for at vurdere, om der er tale om en ophavsretslig krænkelse, eller om der er tale om en lovlig brug af det beskyttede værk, fordi en af ophavsretsdirektivets undtagelser finder anvendelse. Undtagelserne i ophavsretsdirektivet 2001/29/EF er implementeret forskelligt i de 28 EU-lande, men tjenesteudbyderens ToS (som i praksis bliver ”loven” for brugerne) vil næppe tage hensyn til disse forskelle.

I den forbindelse skal vi pege på, at ContentID-systemet som Google frivilligt har implementeret på YouTube siden 2007 har været udsat for omfattende kritik fra civilsamfundsorganisationer. Der er talrige eksempler på overblokering, hvilket er dokumenteret i en undersøgelse fra Efficient Frontier Foundation [1]. IT-Politisk Forening er fra vores medlemmer bekendt med konkrete eksempler, hvor blandt andet en video af en gadedemonstration med politiske talere blev slettet fra YouTube, formentlig fordi der i baggrunden kunne høres musik, som skulle blokeres på YouTube. I den mere absurde afdeling blev en video med fuglesang identificeret som ophavsretsligt beskyttet musik af ContentID [2]. Når den tekniske upload-filtrering alene aftales mellem rettighedshaverne og tjenesteudbyderne, som artikel 13 specifikt foreskriver, må det forventes at usikkerheden i de algoritmer som benyttes generelt falder ud til rettighedshavernes fordel. De har en økonomisk interesse i at få reklameindtægterne fra brugergenereret indhold, og når der sker overblokering, er der ingen økonomiske sanktioner, hverken mod tjenesteudbyderen som foretager denne blokering, eller de rettighedshavere som har indflydelse på de algoritmer som bruges til upload-filtrering og indholdsblokering.

For det fjerde vil Kommissionens forslag styrke Google's dominerende position på markedet for onlinetjenester i den Europæiske Union. Artikel 13 er udformet som en nærmest 1:1 kopi af Google's allerede eksisterende anvendelse af ContentID på YouTube. Nu tvinges Google's konkurrenter til at implementere et lignende system og afholde udgifterne dertil. IT-Politisk Forening er bekendt med, at Koda og andre danske og europæiske rettighedsorganisationer for musik er utilfredse med det økonomiske indhold af den aftale, som de har indgået med YouTube om anvendelse af deres musikværker. Emnet omtales i medierne ofte som den såkaldte ”value gap” diskussion. Som sådan falder ”value gap” diskussionen (økonomiske kontraktforhold) uden for IT-Politisk Forenings arbejdsområde, men vi skal dog bemærke, at det næppe vil gavne forhandlingspositionen for Koda og andre rettighedsorganisationer, hvis EU-lovgivning som artikel 13 ligefrem styrker Google's dominerende position i forhold til andre online-tjenester.

Særligt for små og mellemstore virksomheder, herunder nystartede virksomheder, der udbyder informationssamfundstjenester med brugergenereret indhold, kan forpligtelserne i artikel 13 vise sig at være uforholdsmæssigt byrdefulde. Afgrænsningen til ”store mængder” i artikel 13 vil formentlig betyde, at nystartede virksomheder ikke i første omgang skal bekymre sig om upload-filtrering, omend dette afhænger af den praktiske implementering af artikel 13 i de enkelte medlemsstater med deraf følgende risiko for en fragmenteret praksis i Den Europæiske Union. De fleste virksomheder ønsker vækst og større markedsandele, men for en online-tjeneste med brugergenereret indhold vil vækstplanerne konstant have en latent risiko for at forpligtelserne i artikel 13 bliver pålagt tjenesten. Det er vanskeligt at forestille sig noget, som kan være mere hæmmende for forretningsudviklingen i en nystartet virksomhed, der udbyder informationssamfundstjenester.

Noter

[1] YouTube's Content ID (C)ensorship Problem Illustrated, Efficient Frontier Organisation, 2010
https://www.eff.org/deeplinks/2010/03/youtubes-content-id-c-ensorship-problem

[2] YouTube Identifies Birdsong As Copyrighted Music, Slashdot, 2012
https://yro.slashdot.org/story/12/02/26/2141246/youtube-identifies-birdsong-as-copyrighted-music