IT-Politisk Forening har følgende bemærkninger til direktivforslaget om ophavsret i det digitale indre marked efter at Rådet og Europa-Parlamentet (EP) har vedtaget deres respektive positioner, således at trilog-forhandlinger kan påbegyndes.

Som ønsket af Kulturministeriet har vi fokuseret på nye elementer fra EP i forhold til Kommissionens oprindelige forslag. For en god ordens skyld skal IT-Politisk Forening dog gøre opmærksom på, at det fortsat er vores principielle opfattelse, at artikel 11 og 13 bør slettes fra direktivforslaget, jf. vores høringssvar af 4. november 2016 vedrørende Kommissionens direktivforslag.

Artikel 11

Trods næsten to års arbejde med udvalgsarbejde og ændringsforslag er det fortsat særdeles uklart hvad den nye beslægtede rettighed for ”digital anvendelse af pressepublikationer” helt præcist omfatter. Det samme gælder omfanget af undtagelserne fra den nye rettighed, især for privat og ikke-kommerciel anvendelse.

Med ændringsforslagene til betragtning 31-35 har EP og Rådet tydeliggjort, at hensigten er at informationssamfundstjenester, der anvender pressepublikationer, skal bidrage økonomisk til udgiverne af pressepublikationer. Det er utvivlsomt rigtigt, at visse platforme har skabt en særdeles gunstig økonomisk forretning baseret på aggregering, indeksering eller anden anvendelse af pressepublikationer, men anvendelsesområdet for artikel 11 og eventuelle krav om indgåelse af licensaftaler er ikke begrænset til disse platforme. Som påpeget i vores høringssvar af 4. november 2016 er det desuden tvivlsomt, baseret på erfaringerne fra Spanien og Tyskland, om krav om indgåelse af licensaftaler for indeksering m.v. af nyhedsartikler overhovedet vil generere nævneværdige indtægter til udgivere af pressepublikationer.

For IT-Politisk Forening er det under alle omstændigheder afgørende, at artikel 11 ikke kommer til at begrænse borgernes muligheder for at dele links på sociale medier, herunder links med et kort tekstuddrag (snippets) fra selve artiklen (omfanget af dette automatiske tekstuddrag bestemmes i øvrigt af nyhedsmediet selv via de API'er som de sociale medier som Facebook og Twitter stiller til rådighed). Vi vil anse det for at være en reel begrænsning, hvis det i praksis kun er muligt for borgerne at dele links til artikler hos udgivere af pressepublikationer, som det sociale medie har indgået licensaftaler med.

Efter vores læsning af artikel 11 og de tilhørende betragtninger er det uklart, om borgernes deling af links (med snippets) på sociale medier er omfattet af undtagelserne. På den ene side er der tale om en privat og ikke-kommerciel brug, som EPs ændringsforslag til artikel 11, stk. 1a måske kan siges at dække. Der er også en undtagelse for hyperlinking, men det er uklart om den alene omfatter selve henvisningen uden snippets.

På den anden side bliver brugernes ikke-kommercielle indlæg på sociale medier, herunder indlæg der deler og kommenterer pressepublikationer med tekstuddrag (snippets), efterfølgende gjort genstand for en kommerciel publicering af informationssamfundstjenesten (det sociale medie), og for nogle sociale medier kan udbredelsen af brugernes indlæg blive væsentligt forstærket af det sociale medies algoritmer. Er det så stadig en privat og ikke-kommerciel brug af en nyhedsartikel under en undtagelse fra artikel 11?

Artikel 12a (nyt bidrag fra EP)

EP har med artikel 12a introduceret en ny enerettighed for arrangører af sportsbegivenheder, som omfatter reproduktion, tilgængeliggørelse og optagelse af sportsbegivenheden.

Hertil skal IT-Politisk Forening bemærke, at eksempelvis TV-transmission af sportsbegivenheder allerede er beskyttet af eksisterende rettigheder på flere måder (bl.a. signalbeskyttelse af selve TV-transmissionen og klub/liga-logoer der er beskyttet af ophavsret), selv om sportsbegivenheden som sådan ikke er fremførelse af et ophavsretligt beskyttet værk efter retspraksis fra EU-Domstolen.

Den nye enerettighed er formuleret så bredt, at den formentlig vil omfatte billeder og korte videoklip, som tilskuerne til sportsbegivenheden optager med deres smartphone og deler på sociale medier som en ren privat og ikke-kommerciel aktivitet. IT-Politisk Forening vil anse det for meget uhensigtsmæssigt, hvis en sådan omtale af sportsbegivenheder på sociale medier, illustreret med billeder eller korte videoklip, fremover skal kræve tilladelse fra rettighedshavere.

Artikel 13

Ligesom Rådet har ændringsforslagene fra EP præciseret, at informationssamfundstjenester med bruger-uploadet indhold, som er omfattet af definitionen af en Online Content Sharing Service Provider (OCSSP), ikke kan gøre brug af den begrænsede ansvarsfrihed i e-handelsdirektivets artikel 14 (”safe harbour”). Det betyder, at disse tjenester er direkte (primært) ansvarlige for brugernes eventuelle ophavsretlige krænkelser.

Hensigten er at en OCSSP skal indgå licensaftaler med rettighedshaverne, som dækker brug af de beskyttede værker i forbindelse med brugernes upload af materiale til tjenesten. Der ændrer dog ikke ved, at en OCSSP vil have det primære ansvar for eventuelle ophavsretlige krænkelser, hvis bruger-uploadet materiale indeholder ophavsretligt beskyttede værker, som der ikke er indgået (eller ikke kan indgås) en licensaftale for, og som ikke er en lovlig anvendelse af de pågældende beskyttede værker under en af ophavsretslovens undtagelser, for eksempel undtagelsen for parodi.

Rådets tekst indeholder i artikel 13, stk. 4, litra a en ny ”safe harbour” bestemmelse, som undtager en OCSSP fra ansvar for brugernes ophavsretlige krænkelser, hvis tjenesten kan godtgøre, at den har implementeret ”best effort” effektive and proportionale foranstaltninger for at forhindre tilgængeliggørelse af ikke-licenserede værker, som rettighedshaverne har identificeret overfor tjenesten. Selv om der ikke direkte står upload-filtre i Rådets tekst, kan denne ansvarsfrihed næppe sikres i praksis uden en automatisk indholdsfiltrering som ContentID på YouTube.

EPs tekst indeholder ikke en tilsvarende mulighed for at en OCSSP juridisk kan undgå ansvaret for brugernes eventuelle ophavsretlige krænkelser. Det kan have den konsekvens, at en OCSSP for at begrænse sin juridiske risiko indfører betydelige begrænsninger på brugernes muligheder for at uploade materiale til tjenesten, hvilket vil have stærkt negative konsekvenser for borgernes ytrings- og informationsfrihed. Ultimativt kan det nuværende frie og åbne internet, hvor bruger-genereret indhold spiller en væsentlig rolle, ændre sig i retning af ”kabel-TV modellen”, hvor næsten alle brugere er passive konsumenter af indhold, der kommer fra de store etablerede indholdsproducenter.

En OCSSP skal efter EPs tekst indgå licensaftaler, og derudover kræver artikel 13, stk. 2a i EPs tekst, at en OCSSP ”in good faith” skal samarbejde med rettighedshaverne om at forhindre tilgængeliggørelse af uautoriserede værker. Dette samarbejde med rettighedshaverne må dog ikke forhindre tilgængeliggørelse af ikke-krænkende værker, herunder bruger-uploadet materiale, som gør brug af en af ophavsretslovens undtagelser.

Det er meget vanskeligt at se hvordan artikel 13, stk. 2a i EPs tekst skal kunne gennemføres i praksis. Upload-filtrering som ContentID kan givetvis sikre, at mange ikke-licenserede værker ikke gøres tilgængelig som bruger-uploadet materiale. De kendte teknologier til upload-filtrering inklusive ContentID (som Google har investeret betydelige ressourcer i udviklingen af) er generelt dårlige til at skelne mellem ophavsretlige krænkelser og tilladelig brug af et ophavsretligt beskyttet værk under en af ophavsretslovens undtagelser. De nye forpligtelser for OCSSP’er omfatter desuden mange andre tjenester end YouTube (disse mange andre tjenester vil skulle udvikle egne systemer eller licensere eksisterende systemer som ContentID), og forpligtelsen omfatter andre typer værker end video og lyd, for eksempel tekstværker, hvor der måske slet ikke eksisterer teknologier (upload-filtre), som gør det muligt på tilpas effektiv vis at forhindre bruger-uploadet materiale, som krænker tredjemands ophavsret fordi der ikke er indgået licensaftaler.

Efter IT-Politisk Forenings opfattelse bør artikel 13 indskrænkes til alene at sikre, at informationssamfundstjenester indgår licensaftaler med rettighedshaverne, hvor dette er relevant (eksempelvis en tjeneste som YouTube). De øvrige elementer i Rådets og EPs tekst, især ophævelsen af ansvarsfriheden efter artikel 14 i e-handelsdirektivet og forpligtelsen til at forhindre bruger-upload af beskyttede værker, som der ikke er indgået licensaftaler for, vil nærmest uundgåeligt medføre omfattende automatiseret indholdsfiltrering af store mængder bruger-uploadet materiale på internettet.

Da disse automatiserede indholdsfiltre ikke er i stand til at skelne mellem ophavsretlige krænkelser og tilladelig brug af beskyttede værker via ophavsretslovens undtagelser, vil der være tale om foranstaltninger som reelt begrænser borgernes ytrings- og informationsfrihed, uagtet at dette næppe er hensigten med artikel 13 (vi opfatter hensigten med artikel 13 som et forsøg på at tage hånd om ”value gap” problemstillingen).

Det er positivt at Rådet og især EP (artikel 13, stk. 2b i EPs tekst) i forhold til Kommissionens tekst styrker brugernes rettigheder med krav om uafhængige klagemekanismer (dispute resolution) for de situationer, hvor bruger-uploadet materiale blokeres uretmæssigt (upload af ikke-beskyttet materiale eller bruger-genereret materiale der gør brug af en undtagelse i ophavsretsloven).

Man skal dog være opmærksom på, at denne klageadgang kun er tilgængelig, hvis en OCSSP vælger at fjerne brugerens upload med henvisning til at det udgør en ophavsretlig krænkelse. Hvis det bruger-uploadede materiale i stedet fjernes med henvisning til tjenestens generelle terms of service (ToS), kan brugeren ikke forvente, at denne uafhængige klagemekanisme er tilgængelig. Med de ikke-ubetydelige udgifter, som en OCSSP kan forvente til en uafhængig klagemekanisme eller brugerens mulighed for at kræve menneskelig vurdering af en påstået ophavsretlig krænkelse (EPs artikel 13, stk. 2b), kan det givetvis forventes, at en OCSSP i en lang række tilfælde vælger at henvise mere ukonkret til sin ToS, når indhold fjernes. Det er nemmere og billigere for den pågældende OCSSP.

Artikel 13b (nyt bidrag fra EP)

Den foreslåede artikel 13b fastlægger, at informationssamfundstjenester, som automatisk reproducerer eller henviser til store mængder ophavsretligt beskyttet billedmateriale (visual works) og gør dem tilgængelige for offentligheden, skal indgå fair og balancerede licensaftaler med alle rettighedshavere, som anmoder om dette. Disse aftaler kan indgås via kollektive forvaltningsorganisationer, som repræsenterer rettighedshaverne for de pågældende billedværker.

Denne bestemmelse, der ikke har en tilhørende betragtning som fortolkningsbidrag, skal formentlig omfatte billedsøgnings-tjenester som Google Images (og lignende tjenester fra andre udbydere af søgemaskiner), hvor tjenesten typisk reproducerer en nedskaleret version (kaldet ”thumbnail”) af billedet og henviser (linker) til den webside, hvor billedet indgår.

Det er uklart om artikel 13b skaber en ny rettighed, eller om der i princippet allerede under gældende lovgivning (Infosoc-direktivet m.v.) er tale om en anvendelse af et ophavsretligt beskyttet værk, som kræver tilladelse fra rettighedshaveren. IT-Politisk Forening er bekendt med en tysk dom, som frikendte Google for ophavsretlige krænkelser i forbindelse med billedsøgning-tjenesten Google Images (BGH, 29.04.2010 - I ZR 69/08). Der kan naturligvis være andre domme (efter andre EU-landes implementering af relevante EU-ophavsretsdirektiver), som kommer til det modsatte resultat.

Efter IT-Politisk Forenings opfattelse er det under alle omstændigheder forhastet at introducere et krav om licensaftaler for den meget begrænsede reproduktion af billeder som ”thumbnails” i forbindelse med billedsøgnings-tjenester på dette sene tidspunkt i lovgivningsprocessen. Der er ikke foretaget nogen form for konsekvensanalyse af fordele og ulemper ved en sådan ordning (den foreslåede artikel 13b).

Umiddelbart har den foreslåede artikel 13b i EPs tekst betydelige ligheder med artikel 11. Det er dog noget mindre klart hvilke rettighedshavere, der skal tilgodeses med artikel 13b, og der synes ikke at være et misforhold mellem rettighedshavere til de indekserede billeder og platforme der indekserer dem, som på nogen måde kan sammenlignes med forholdet mellem eksempelvis online nyhedsmedier (udgivere af pressepublikationer) og en nyhedsaggregeringstjeneste som Google News, hvor et tekstuddrag på Google News' eget website måske i et vist omfang kan erstatte læsning af selve nyhedsartiklen på nyhedsmediets website med dertil hørende tab af reklameindtægter for nyhedsmediet.

En oplagt risiko ved den foreslåede artikel 13b er at en betydelig mængde billedmateriale på internettet ikke bliver indekseret af søgemaskiner (og dermed mindre tilgængelig i praksis), fordi der ikke kan opnås enighed om licensaftaler, eller fordi der er uklarhed om, hvorvidt en kollektiv forvaltningsorganisation gør krav på licensbetaling for indeksering af bestemte billeder.

Det kan ultimativt være til hinder for indeksering af billeder, som administrator for hjemmesiden rent faktisk ønsker indekseret. Hvis administrator for en hjemmeside af den ene eller den anden årsag ikke ønsker, at materiale på hjemmesiden (herunder billeder) bliver indekseret af søgemaskiner, kan dette relativt nemt undgås med robots.txt funktionaliteten, som langt de fleste søgemaskiner respekterer.