Denne analyse og opfordring er sendt til de danske EP-medlemmer i starten af denne uge.

Tirsdag den 26. marts skal Europa-Parlamentet stemme om ophavsretsdirektivet efter afslutning af trilog-forhandlingerne. IT-Politisk Forening opfordrer de danske EP-medlemmer til at forkaste artikel 13 ved denne afstemning.

Debatten omkring artikel 13 har i høj grad været drevet af "value gap" problemstillingen, og mere konkret at techgiganter som YouTube betaler for lidt til musikerne. Den aftalte trilog-tekst vil imidlertid gøre meget lidt for at løse disse problemer, og der er en klar risiko for at techgiganternes position faktisk bliver styrket på bekostning af mindre europæiske platforme. Ulemperne er derimod klare: artikel 13 vil medføre uploadfiltre på alle platforme med bruger-uploadet indhold, til stor skade for borgernes ytrings- og informationsfrihed.

Disse synspunkter uddybes i det følgende under punkt 1-6 (henvisninger til artikel 13 er baseret på denne tekst).

1) Platforme får ansvaret for bruger-uploadet materiale

I dag sikrer artikel 14 i e-handelsdirektivet, at platforme med bruger-uploadet indhold først bliver ansvarlige for brugernes eventuelle ophavsretlige krænkelser, når de får kendskab til krænkelsen. Denne regulering baseret på "notice and takedown" har i både EU og USA været helt central for at udvikle internetplatforme med bruger-genereret indhold, for eksempel sociale medier og online leksikon som Wikipedia. Ingen virksomhed eller organisation kan forventes at udbyde en tjeneste, hvor brugerne frit kan bidrage med indhold, hvis tjenesteudbyderen (platformen) risikerer et stort erstatningsansvar uden mulighed for at begrænse denne risiko.

Platforme omfattet af artikel 13 (Online Content Sharing Service Providers, OCSSP) vil fremover som udgangspunkt være direkte ansvarlige for det bruger-uploadede materiale, uanset om platformen har kendskab til indholdet eller ej. Den nuværende ansvarsbegrænsning efter artikel 14 i e-handelsdirektivet ophæves i praksis.

2) Uploadfiltre: kravet for den nye ansvarsbegrænsning

Med artikel 13, stk. 4 indføres dog en ny ansvarsbegrænsning. Hvis platforme vil undgå det direkte ansvar, skal de på "best effort" basis forhindre tilgængeligheden af bruger-uploadet materiale, som der ikke er indgået licensaftaler for. Det skal ske på grundlag af information om specifikke beskyttede værker fra rettighedshaverne (litra b) og ved at forhindre yderligere upload af værker, som er fjernet efter en klage (notice) fra en rettighedshaver (litra c).

Den eneste teknologi som kan opfylde disse krav ("forhindre tilgængeligheden..") er automatiserede uploadfiltre, som har en række ulemper. Se punkt 3) nedenfor.

Det vil ikke være muligt at indgå licensaftaler for alt indhold, som brugerne potentielt kunne finde på at uploade. Rettighedshaverne for musik er muligvis (i nogle EU-lande) villige til at indgå sådanne aftaler, men artikel 13 omfatter alle typer indhold, ikke bare musik. Rettighedshaverne har ikke pligt til at indgå licensaftaler med alle platforme. Derfor er der ingen alternativer til uploadfiltre. Licensaftaler vil ikke være tilstrækkeligt.

Den nuværende forpligtelse for platforme til "notice and takedown" (fjerne ulovligt indhold) bliver med artikel 13, stk. 4, litra c til en "notice and staydown" forpligtelse. Det kan i praksis ikke gøres uden uploadfiltre (for at forhindre nye uploads af de værker, som er fjernet). Uploadfiltre vil derfor være nødvendige selv på små platforme, som ikke modtager information om specifikke værker fra rettighedshaverne (litra b).

3) Problemer med uploadfiltre

Uploadfiltre kan genkende indhold, men de er generelt ikke i stand til at skelne mellem ophavsretslige krænkelser og lovligt brug af et eksisterende værk under en af ophavsretslovens undtagelser, for eksempel parodi ("memes") eller uddrag til citat. En masse lovligt materiale vil derfor blive blokeret af de automatiske uploadfiltre.

Der er allerede eksempler på dette, fordi store platforme som YouTube (Content ID) og Facebook bruger uploadfiltre. Tærsklen for at blokere indhold synes ofte at være meget lav. En video af klima-demonstrationerne den 15. marts på Nordjyske Mediers Facebook-side blev blokeret, fordi der blev spillet musik i baggrunden. Det er blot et af en lang række eksempler på overblokering.

I dag bruger enkelte platforme som YouTube og Facebook uploadfiltre på frivillig basis. Fremover bliver uploadfiltre i praksis obligatoriske på ALLE platforme (store som små), hvis de vil undgå det direkte ansvar for bruger-uploadet materiale. Samtidig bliver det et lovkrav, at uploadfiltrene på "best effort" basis blokerer materiale, som der ikke er indgået licensaftaler for. Det kan kun gøre filtrene endnu mere "aggressive" end det som vi kender på YouTube og Facebook i dag.

I en betragtning til artikel 13 står der, at uploadfiltrene ikke må forhindre lovligt materiale. Men det er teknisk umuligt at overholde dette krav, hvis platformen på "best effort" basis samtidig skal forhindre at ikke-licenseret materiale uploades. Den nødvendige teknologi eksisterer simpelthen ikke, fordi ophavsretsloven og dens undtagelser er en kompliceret sag, hvor selv juridiske eksperter kan være uenige om fortolkningen i konkrete sager.

Da platformene med artikel 13 har asymmetriske incitamenter, er det ikke svært at forudsige hvordan de vil prioritere. Hvis uploadfiltrene ikke blokerer nok (på "best effort" basis), risikerer platformen et erstatningsansvar for brugernes eventuelle ophavsretslige krænkelser. Derimod er der ingen økonomisk sanktion for blokering af lovligt materiale.

4) Utilstrækkelige retsgarantier for brugerne

Artikel 13 prøver at tage hånd om problemerne med uploadfiltre, men retsgarantierne for brugerne er helt utilstrækkelige.

Efter artikel 13, stk. 5 skal EU-landene sikre, at Infosoc-direktivets valgfrie undtagelser for parodi, karrikatur og citat gælder for platforme omfattet af artikel 13 (OCSSP). Hensigten er givetvis at sikre "memes, gifs og andre sjove ting" på sociale medier. Det vil bare ikke ske i praksis, fordi uploadfiltrene ikke er i stand til at skelne mellem ophavsretslige krænkelser og lovligt brug af et ophavsretsbeskyttet værk.

Artikel 13, stk. 8 prøver endvidere at hjælpe brugerne med krav om, at platforme skal stille effektive klagemekanismer til rådighed, hvis bruger-uploadet materiale uretmæssigt blokeres. Realistisk set vil mange brugere give op på forhånd, fordi klageproceduren er for besværlig. Hvis det som blokeres er en live-stream eller andet aktuelt indhold, hjælper en efterfølgende klagemulighed heller ikke ret meget.

Endvidere vil klagemuligheden i praksis ikke være til stede, hvis platformene vælger at blokere indholdet med henvisning til deres generelle brugerbetingelser (terms of service) i stedet for platformens forpligtelser efter artikel 13. Denne fremgangsmåde må forventes, da kommercielle platforme har en åbenlys interesse i at undgå udgifterne til en klageprocedure vedrørende fortolkning af den komplicerede ophavsretslovgivning.

Det grundlæggende problem med artikel 13 er den forkerte balance mellem beskyttelse af ophavsretten og borgernes grundlæggende ret til ytrings- og informationsfrihed. Platforme med bruger-uploadet indhold tvinges til at implementere uploadfiltre for at undgå et potentielt ubegrænset erstatningsansvar for bruger-uploadet materiale. De dokumenterede problemer, som uploadfiltre skaber, kan der ikke rettes op på efterfølgende.

5) Byrder for mindre platforme

IT-Politisk Forening ønsker flere alternativer til techgiganternes platforme, men artikel 13 kan føre til færre valgmuligheder for borgerne. Det skyldes, at YouTube og Facebook allerede har implementeret uploadfiltre, mens deres mindre konkurrenter i Europa skal til at afholde nye udgifter til uploadfiltre. Alt andet lige vil det gavne de amerikanske techgiganter på bekostning af europæiske virksomheder.

Kravet om uploadfiltre kan føre til en utilsigtet koncentration blandt platforme med bruger-uploadet indhold. Det store antal platforme omfattet af artikel 13 vil ikke udvikle deres egne tekniske løsninger for uploadfiltre, og rettighedshaverne vil ikke være interesseret i at levere detaljeret information om beskyttede værker til et stort antal platforme. Det kan i stedet forventes, at rettighedshaverne vil levere denne information til et par tjenesteudbydere (som Audible Magic), der tilbyder uploadfiltre som en service til platforme med bruger-uploadet indhold. "Best effort" kravene i artikel 13, stk. 4 vil tvinge de mindre platforme til at gøre brug af en af de tjenester, som tilbyder uploadfiltre som en service.

Disse tjenesteudbydere, der tilbyder uploadfiltre som en service, vil få en central gatekeeper rolle, hvor deres interne proprietære algoritmer bestemmer, om bruger-uploadet indhold skal blokeres eller tillades på et stort antal platforme. Samtidig kan disse tjenester indsamle data om alle platforme, som bruger deres uploadfiltre. Det er ikke utænkeligt, at Google vil stille uploadfilteret Content ID til rådighed for andre platforme mod at få betaling i form af oplysninger om brugerne på disse andre platforme. Den udvikling er set på andre områder, fx webstatistik (Google Analytics).

SMV-undtagelse i trilog-teksten for artikel 13 er ganske beskeden (og langt mindre end i Europa-Parlamentets forhandlingsoplæg af 12. september 2018). Der er alene tale om en undtagelse fra kravet om uploadfiltre i de første tre år af virksomhedens levetid. Kravet om på "best effort" basis at indgå licensaftaler gælder for alle platforme omfattet af artikel 13, uanset alder og størrelse.

Et krav om at indgå licensaftaler med rettighedshaverne er helt på sin plads, hvis de er tale om en platform som YouTube, hvor brugerne i stor stil uploader materiale, som andre har ophavsretten til. Men som artikel 13, stk. 4 er formuleret gælder kravet for alle platforme, hvis de vil bevare den ansvarsbegrænsning, som e-handelsdirektivet giver dem i dag. Den sammenkædning har en række uheldige konsekvenser (formentlig utilsigtede).

Der findes masser af små platforme, hvor brugerne kan uploade deres egne billeder, musik eller andre værker, og hvor der kun sjældent er problemer med brugere, som uploader materiale som de ikke selv har ophavsretten til. Den nuværende regulering med "notice and takedown" i e-handelsdirektivet sikrer, at ulovligt indhold hurtigt fjernes samtidig med at der er klare og rimelige ansvarsregler for platformen.

Hvis disse platforme fremover skal have en ansvarsbegrænsning som i dag, skal de udover uploadfiltre på forhånd søge at indgå licensaftaler med ukendte rettighedshavere til det ukendte indhold, som brugerne kan finde på at uploade. Det krav giver ingen mening for en platform, hvor der stort set altid er tale om, at brugerne uploader indhold som de selv har ophavsretten til.

"One size fits all" ansvarsreglerne i artikel 13 skaber således unødvendige juridiske risici for specielt mindre platforme, som er til skade for såvel skabende kunstnere der uploader deres egne værker, internettets øvrige brugere og europæisk erhvervsudvikling. Ingen kan være tjent med dette.

6) Begrænset effekt på value-gap (for musik)

Value-gap har spillet en central rolle for udformningen af artikel 13 i de langvarige forhandlinger hos Europa-Parlamentet og Rådet. Koda har fremlagt tal, som viser at YouTube betaler mindre til de danske artister og deres musikselskaber ("musikbranchen") end dedikerede streamingtjenester som Spotify og YouSee Musik. Efter Kodas og andre rettighedshaveres opfattelse har den lave betaling fra YouTube en nær sammenhæng med ansvarsbegrænsningen i e-handelsdirektivets artikel 14.

Med artikel 13 ophæves ansvarsbegrænsningen for platforme i e-handelsdirektivet. Men til gengæld indføres en ny ansvarsbegrænsning for platforme, som har "best effort" uploadfiltre. YouTube's Content ID system vil givetvis opfylde disse krav. Derudover bliver det et lovkrav, at YouTube skal søge at indgå licensaftaler, men det sker allerede i dag (hvor det ikke er et lovkrav). Value gap striden i forhold til YouTube handler først og fremmest om hvad der er en fair licensbetaling for musik, ikke om YouTube skal søge at indgå licensaftaler.

På den baggrund har vi svært ved at se hvordan artikel 13 for alvor skal ændre på magtforholdet mellem YouTube og musikbranchen. YouTube vil fortsat have en "safe harbour" ansvarsbegrænsning, blot mere kompliceret end i dag fordi den kræver uploadfiltre (hvilket først og fremmest betyder noget for YouTube's mindre europæiske konkurrenter).

Sat på spidsen vil der fortsat være det grundlæggende problem, at musikbranchen har mere brug for YouTube for at nå ud til alle musikinteresserede (specielt de unge), end YouTube har brug for musikbranchen. Dette magtforhold mellem parterne ændrer artikel 13 ikke på.

Over for den yderst begrænsede effekt, som artikel 13 kan forventes have på value-gap, står en række klare problemer og betydelige risici ved uploadfiltre. Det centrale fundament gennem 20 år for udviklingen af et internet, hvor brugerne frit kan bidrage med indhold ("Web 2.0"), undermineres med uoverskuelige konsekvenser for hele samfundet (borgere og virksomheder).

Det er på den baggrund, at IT-Politisk Forening opfordrer de danske medlemmer af Europa-Parlamentet til at forkaste artikel 13 og vedtage ophavsretsdirektivet uden artikel 13.