Onsdag 21/5 publicerede Politiken en artikel med overskriften "Patentkoks: Både ja- og nejside tager grueligt fejl", hvor der rettes kritik af både JA-siden og NEJ-siden i forhold til den aktuelle diskussion om softwarepatenter.
http://politiken.dk/indland/politik/ep_valg/ECE2295122/patentkoks-baade-ja--og-nejside-tager-grueligt-fejl/

Politiken har valgt at skrive denne artikel uden at tale med de organisationer, som fører kampagne for et NEJ på grund af softwarepatenter.

Nedenfor vil IT-Politisk Forening kommentere Politikens påstande om at softwarepatent-modstandernes argumenter er "faktuelt forkerte", men først vil vi kort beskrive hvorfor IT-Politisk Forening anbefaler et nej til patentdomstolen.

Derfor anbefaler IT-Politisk Forening et NEJ

Den Europæiske Patentkonvention (EPK) siger at software ikke er patenterbare opfindelser, men EPO har valgt at fortolke dette meget snævert således at begrebet "software" reelt kun omfatter selve kildeteksten. På den måde mener EPO at de kan give patent på funktioner i software. EPO taler om "teknisk effekt" og "computer-implementerede opfindelser", men i mange tilfælde er der tale om "opfindelser" som alene kan udnyttes ved at skrive/bruge software på en helt almindelig computer. Det eneste nye ved "opfindelsen" er den software som skal køre på en computer. Det er softwarepatenter efter vores mening. EPO har en anden opfattelse. De siger at når software kører på en computer er det ikke længere "software alene". Men hvor mange (uden for patentsystemet) synes at den forklaring giver mening? Hvad er software som ikke skal køre på en computer?

Patentdomstolen ændrer ikke på grundlaget for at EPO udsteder patenter, det er korrekt, men et JA til patentdomstolen vil påvirke situationen omkring softwarepatenter i Danmark i ganske væsentlig grad.

For det første vil antallet af patenter, herunder softwarepatenter, stige kraftigt. I dag er det kun 10% af patenterne fra EPO som får dansk gyldighed via validering som dansk patent. Vi forventer at en meget stor del af de EPO-udstedte patenter vil blive enhedspatenter, da enhedspatentet har nogle økonomiske fordele for patenthaver. I så fald vil der ske en ti-dobling i antal nye patenter med dansk gyldighed hvert år. For en god ordens skyld: eksisterende patenter kan ikke konverteres til enhedspatenter, og denne stigning sker ikke fra den 25. maj til den 26. maj, som det blev nævnt i DR2 Deadline forleden. Men det vil ske over en årrække, når der kommer gang i enhedspatentet fra 2015 (eller 1-2 år senere).

For det andet flyttes domstolskompetencen vedrørende patenter fra de almindelige danske domstole (Sø- og Handelsretten samt Højesteret) til den fælles patentdomstol, som bliver en specialiseret patentdomstol i både første og anden instans. USA har siden starten af 1980'erne haft en specialiseret patentdomstol (dog med ankeinstans til den almindelige højesteret). I USA er erfaringen at den specialiserede patentdomstol har anerkendt flere patenter, når der i retssager om patentkrænkelse bliver rejst en modpåstand om ugyldighed. Den specialiserede patentdomstol i USA anses generelt for at være meget venlig stemt overfor patenthaverne.

I forhold til softwarepatenter er der særlige forhold som gør sig gældende i Europa. Vi står med et lovgrundlag som er meget uklart, for at sige det pænt, og de nationale domstole afsiger kendelser på forskelligt grundlag (der er primært sager i UK og Tyskland).
http://ipkitten.blogspot.dk/2012/10/the-mess-that-is-european-software.html

Hvad den fælles patentdomstol kommer til at mene om softwarepatenter kan ingen vide på nuværende tidspunkt. På grund af denne betydelige usikkerhed mener vi, at det fornuftigste er at sige NEJ til deltagelse i patentdomstolen. Vi kan altid ændre denne beslutning senere.

I øvrigt synes vi, at det er en ualmindelig dårlig idé at lade en domstol rydde op i en uklar lovgivning. Det problem bør løses med en præcisering af lovgrundlaget via de normale demokratiske beslutningsprocesser. Dommerne skal være uafhængige af det politiske system.

Politiken påstand #1: vi tager fejl når vi siger at danske domstole bedre kan beskytte mod softwarepatenter

Dette begrundes med at danske domstole aldrig har underkendt et softwarepatent. Det er sådan set korrekt, men danske domstole har aldrig behandlet en retssag om et softwarepatent. Hvis vi endelig skal sammenligne danske domstole med udenlandske domstole på den måde, så har domstole i Tyskland og UK anerkendt patenter som reelt er softwarepatenter. Begrundelserne i dommene henviser ofte til de administrative afgørelser fra EPO's appelkammer hvor begrebet "teknisk effekt" er udviklet. Det er i sig selv er stærkt bekymrende, da domstolene skal være uafhængige af den udøvende magt (her EPO). Se denne gennemgang af domme fra UK
http://itpol.dk/patenter-uden-kontrol

Hvis der en dag kommer en principiel retssag om softwarepatenter, kunne en af parternes påstande være: "var det virkelig intentionen med EPK, at softwareundtagelsen skal defineres på en sådan måde at den reelt er indholdsløs?". Det er nemlig hvad EPO's praksis indebærer. I sådanne spørgsmål, der handler om grænserne for hvad der kan patenteres, har vi større tillid til at en almindelig domstol vil afsige kendelser som tager de ønskelige brede samfundshensyn, og ikke bare ser på patentsystemets snævre behov for løbende udvidelse af patentbeskyttelsen.

Politiken påstand #2: fælles domstol kan kun stramme

Dette er tilsyneladende baseret på en påstand fra Tænketanken Europa (der er pro-patentdomstol) om at den fælles patentdomstol vil føre til en strammere praksis for softwarepatenter. Politiken artiklen citerer en analytiker fra denne tænketank.

Vi har spurgt Tænketanken Europa hvad de baserer denne vurdering på, men vi har ikke fået noget svar. Efter vores vurdering er tænketankens notat om softwarepatenter baseret på en fejlfortolkning af domme fra UK
http://itpol.dk/taenketank-fifler

Det er korrekt at nogle politikere i Europa har udtalt sig kritisk om softwarepatenter, og at den tyske Bundestag har vedtaget en ikke-bindende resolution omkring softwarepatenter i 2013. Men dommerne er altså stadig uafhængige af det politiske system. Der skal mere til for at stoppe softwarepatenter ad politisk vej.

Derudover er det heller ikke helt klart, om alle politikere har samme definition af begrebet "software", når de siger at de er modstandere af softwarepatenter. Som bekendt afviser selv EPO at man kan patentere software i Europa. Uenigheden handler i høj grad om hvorvidt patenter på computer-implementerede opfindelser er softwarepatenter.

Politiken påstand #3: EPO har en stram praksis for softwarepatenter, og den kan patentdomstolen ikke udvide

Her citerer Politiken patentrådgiver Jens Viktor Nørgaard. Vi er noget uforstående overfor at EPO skulle have en "stram praksis" for softwarepatenter. Det er korrekt at der udstedes færre softwarepatenter i Europa end i USA (ligesom der gives færre patenter på andre områder, fordi kravene til et patent stadig er højere i Europa), men udgangspunktet er altså en patentkonvention, som forbyder patenter på software alene.

EPO har valgt en meget snæver fortolkning af "software alene", i en sådan grad at begrebet er blevet indholdsløst. Det vil vi kalde en liberal praksis, ikke en stram praksis.

Det er isoleret set korrekt, at patentdomstolen (ligesom de nuværende domstole) kun kan afvise de patenter, som patentmyndigheden EPO har udstedt. Sådan vil det altid være (også i USA). Men det spiller altså en væsentlig rolle om domstolene afsiger kendelse om ugyldighed i 60% af sagerne (som i dag i Europa) eller 25% af sagerne. Hvis der kommer færre kendelser om ugyldighed ved domstolene, vil det også påvirke patentmyndighedens administrative praksis for patentudstedelse.

Politiken påstand #4: Det er en fordel med en fælles linje for softwarepatenter

Det er korrekt, som advokat Kim G. Hansen siger, at patentdomstolen på sigt vil fastlægge en ensartet praksis for softwarepatenter, som gælder i hele Europa (de lande som deltager i domstolen, for at være helt præcis).

Hvorvidt dette er en fordel afhænger dog i høj grad af hvad denne praksis bliver. Hvis det bliver en retspraksis, som fortolker software lige så snævert som EPO, og anerkender den administrative praksis baseret på "yderligere teknisk effekt" som EPO egenhændigt har udviklet over tid uden at EPK er blevet ændret, mener vi ikke at det vil være en fordel for Danmark.

I den situation mener vi, at danske virksomheder vil være bedre stillet ved at have danske domstole til at dømme om i sager om softwarepatenter i Danmark. Og vi vil være bedre stillet ved at have færre skadelige softwarepatenter med dansk gyldighed, og et JA til patentdomstolen fører netop til en vækst i antallet af softwarepatentet.

Opsummering

Der er mange usikkerheder omkring hvad deltagelse i patentdomstolen kommer til at betyde, og argumenter fra både JA-siden og NEJ-siden er i høj grad baseret på formodninger og forventninger. Det kan ikke være anderledes med den betydelige usikkerhed som vi står overfor.

Men vi synes det er ganske urimeligt, når vores forventninger til fremtiden bliver beskrevet som "faktuelt forkerte" af Politiken, mens andre forventninger til fremtiden, f.eks. fra Tænketanken Europa, nærmest beskrives som "faktuelt korrekte".

Kontakt

Næstformand Jesper Lund