IT-Politisk Forening har følgende bemærkninger til Retsplejerådets betænkning nr. 1530/2012 om reform af den civile retspleje VII (Midlertidige afgørelser om forbud og påbud).

Vores bemærkninger vedrører alene forbud rettet mod internetudbydere eller andre tjenesteudbydere på internettet om blokering af websider eller andet indhold på internettet. Vi tager udgangspunkt i kendelserne om blokering af Allofmp3 (Københavns Byret 25. oktober 2006), The Pirate Bay (Højesteret 27. maj 2010) og Grooveshark (Retten på Frederiksberg, 20. februar 2012).

Forbudssagerne føres mod internetudbydere (mellemmænd) som ikke reelt er part i sagen

Sagerne om Allofmp3, The Pirate Bay og Grooveshark er kendetegnet ved at medlemmer af Rettighedsalliancen mener at indhold på internettet krænker deres ophavsret i Danmark, og via et fogedforbud ønsker de at adgangen til dette indhold bliver blokeret. I de tre nævnte sager har rettighedshaverne fået medhold, og internetudbyderen har fået påbud om at lave en DNS blokering (eller lignende) af de pågældende websites (allofmp3.com, thepiratebay.org og grooveshark.com). Begrundelserne er lidt forskellige, men fællestrækket er at retten har lagt vægt på at der skete ophavsretslige krænkelser af et tilpas stort omfang.

For Rettighedsalliancen er det nemt at køre disse sager mod internetudbyderne, og internetudbyderne har visse muligheder for at blokere internettrafikken, således at et forbud/påbud kan give mening. Der er imidlertid en række uheldige forhold ved den nævnte fremgangsmåde.

For det første er internetudbyderne reelt ikke part i disse sager. Det er ikke internetudbyderne som krænker ophavsretten for Rettighedsalliancens medlemmer (hvis vi ser bort fra den særlige problemstilling omkring temporære kopier uden lovligt forlæg, jf. ophavsretsloven § 11 a). Dem som eventuelt overtræder ophavsretsloven er internetudbyderens kunder og muligvis det website som søges blokeret (vurderingen det sidste spørgsmål kan afhænge af om det givne website tilgængeliggør værker i udlandet eller i Danmark, idet Allofmp3 og Grooveshark formentlig var/er lovlige i deres respektive hjemlande, hhv. Rusland og USA).

Hvem der er part i sagen har bl.a. betydning for en vurdering af proportionaliteten af det indgreb (forbud) som rekvirenten ønsker foretaget (jf. retsplejeloven § 643 stk 2). For en internetudbyder er det typisk en beskeden ulempe at foretage (endnu) en DNS blokering, men ulemperne for sagens reelle parter vurderes ikke. Internetudbyderen kunder, den ene reelle part, får begrænset deres adgang til information på internettet, og personerne bag det blokerede website får deres ytringsfrihed begrænset.

Retsplejerådet behandler kort denne problemstilling på side 67 i betænkningen, men rådet mener ikke at der er behov for at ændre på den gældende praksis hvor kun internetudbyderen er part i sagen. Retsplejerådet mener at de eksisterende muligheder for at tredjepart kan indtræde i sagen er tilfredsstillende. IT-Politisk Forening er uenige i dette, jf. bemærkningerne nedenfor.

For det andet rammer DNS blokeringen også lovligt indhold på de pågældende websites. Det kan for eksempel være en blog hvor ejerne giver deres meninger til kende. Derudover har Rettighedsalliancen ikke ophavsretten til alt indhold, som formidles via de pågældende websites. Der findes konkrete eksempler på personer (ophavsretshavere), som har valgt at distribuere deres værker via The Pirate Bay. Begrundelsen for dette må være underordnet, da det er ophavsretshaver valg, men fogedforbuddet betyder at danske internetkunder afskæres adgangen til visse værker. Rettighedsalliancens medlemmer kan heller ikke påstå at have ophavsretten til al musik på Grooveshark. Det er meget muligt at de har retten til 80%, som det anføres i kendelsen, men 20% af Grooveshark er et ganske betydeligt antal værker.

Selv om forbudssagerne alene handler om at stoppe mere eller mindre konkrete krænkelser af ophavsretten, har de afsagte kendelser implikationer for ytringsfriheden og især borgernes informationsfrihed, forhold som er reguleret af grundloven og EMRK artikel 10. I civile sager tager retten normalt kun stilling til parternes påstande, men vi kan ikke forvente at internet­udbyderne bruger ressourcer på at forsvare borgernes ytringsfrihed og informationsfrihed. Det er hverken rimeligt eller realistisk at forlange, at enkeltpersoner skal prøve at blive part i sagen for at kunne argumentere for at deres informationsfrihed bliver begrænset i strid med EMRK artikel 10.

Problemer med ytringsfriheden og informationsfriheden

Betænkningen anfører på side 24, at "...at adgangen til at nedlægge forbud ligeledes må vurderes i lyset af relevante bestemmelser i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, herunder f.eks. artikel 10 om ytringsfrihed." Det kan IT-Politisk Forening kun være enige i, men der er intet som tyder på at dette sker i dag. Kravet kan formentlig ikke sikres på rimelig vis når sagerne skal behandles som almindelige fogedretslige forbudssager. Vi tror ikke at Retsplejerådets forslag om at flytte sagerne fra fogedretten til retsafdelingen i sig selv vil gøre nogen videre forskel i den henseende.

IT-Politisk Forening mener at det grundlæggende er forkert at der overhovedet kan afsiges kendelser om blokering af internettet. Denne holdning er ikke udtryk for at vi ønsker at fremme ophavsretslige krænkelser, men vi mener at blokering af internettet er den forkerte vej at gå, idet ulemperne for samfundet som helhed er langt større end fordelene. Hvis der skal være en mulighed for at nedlægge forbud rettet mod internetudbydere (som Infosoc direktivet kræver), må det sikres at retten i hver eneste sag foretager en grundig afvejning af offentlighedens interesser. I dag sker der reelt alene en proportionalitetsvurdering i forhold til internetudbyderen (retsplejeloven § 643 stk 2).

Efter vores vurdering kan den nuværende danske retspraksis i værste fald føre til at store dele af internettet bliver blokeret. Internettet er et globalt kommunikationsnetværk, hvor alle verdens borgere som udgangspunkt har adgang til alt indhold, uanset hvor dette indhold tilgængeliggøres. På den anden side er der betydelige forskelle i nationalstaternes lovgivning om for eksempel ophavsret. Et banalt eksempel er ophavsrettens længde, som i Danmark er 70 år efter ophavsmandens død, mens den i Canada kun er 50 år. Et Canadisk webside kan fuldt lovligt (efter canadisk ret, altså) tilgængeliggøre værker hvor der er gået 50 år siden ophavsmandens død, men disse værker kan samtidig krænke ophavsretten i Danmark eller andre lande (et konkret eksempel, som har givet anledning til sådanne problemer, er George Orwell's bog "1984").

Efter den retspraksis som kan udledes af sagerne om Allofmp3, The Pirate Bay og Grooveshark, skal indholdet af det udenlandske website vurderes efter danske retsregler fordi websitets indhold tilgængeliggøres i Danmark. Hvis alle verdens lande regulerede internettet på denne måde, ville internettet hurtigt degenerere til en række nationale intranet, med begrænsede muligheder for at udveksle indhold over landegrænser. En sådan udvikling vil sikkert passe lande som Kina og Iran særdeles godt, men er det et signal som Folketinget ønsker at Danmark skal udsende til den øvrige verden?

Mulighederne for at ophæve et forbud hvis betingelserne ikke længere er til stede

Allofmp3 stoppede med at sælge musik i 2008, og i dag er der på domænet allofmp3.com alene en blog som kritiserer IFPI. Alligevel er websiden stadig blokeret, selv om der ikke længere er indhold som krænker ophavsretten for Rettighedsalliancens medlemmer. På websiden thepiratebay.org er der sket en lang række tekniske ændringer, som gør at man i høj grad kan diskutere om betingelserne for det forbud som blev nedlagt af Østre Landsret, og stadfæstet af Højesteret, stadig er til stede.

Disse eksempler illustrerer et andet problem med de danske internetblokeringer via fogedretten: når først en webside er blokeret, sker der ikke mere, og der er ingen som regelmæssigt holder øje med om betingelserne for blokering fortsat er til stede. Det er meget tænkeligt at internetudbyderen kan få sagen genoptaget ved den fogedret som har nedlagt det oprindelige forbud, men igen kan vi ikke forvente at internetudbyderne påtager sig denne opgave. De er reelt ikke part i sagen.

Betænkningen nævner flere steder (f.eks. side 32), at retten kan ophæve forbuddet "... på baggrund af omstændigheder, der er indtruffet efter forbuddets nedlæggelse, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 638." Det er uklart for os, om en ændring af indholdet på websiden som i tilfældet Allofmp3 falder ind under denne regel, og selv hvis den gør, har det en meget begrænset praktisk betydning, da ingen holder øje med dette. Borgerne er i princippet afskåret fra at gøre dette, da deres adgang til den pågældende webside jo er blokeret.

Blokering af information på internettet er et meget vidtgående skridt. Hvis staten ønsker at denne mulighed skal være til stede, må staten efter IT-Politisk Forenings mening også sikre at blokeringen omgående ophører når det oprindelige grundlag for blokeringen ikke længere er til stede.

Udvidelsen med påbud (afsnit 5.3) kan give anledning til mere vidtgående blokering af internettet

I betænkningens kapitel 5 afsnit 3 foreslår Retsplejerådet at de nuværende muligheder for forbud (undladelsesforpligtelser) udvides med en mulighed for at give påbud, hvorved forstås aktive handlinger som den ene part skal foretage eller tåle at der bliver foretaget.

Retsplejerådet bemærker at der i de senere år er udviklet en retspraksis hvor forbud medfølges af en vis accessorisk handlepligt med karakter af påbud. Retsplejerådet skriver at deres forslag vil lovfæste denne retspraksis, men det er ikke klart for os, om de alene ønsker at gøre dette, eller om forslaget reelt indebærer en udvidet adgang til at udstede påbud (pålægge den ene part at udføre bestemte handlinger).

Specielt i sagen om The Pirate Bay, der blev kæret helt til Højesteret, er grænsen mellem forbud og påbud noget flydende. I kendelsen forbydes internetudbyderen "..at medvirke til andres eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse via hjemmesiden www.thepiratebay.org af værker, hvortil de indkærede [Rettighedsalliancen] har de ophavsretlige enerettigheder." Til dette forbud hører en accessorisk handlepligt om at blokere internettrafik, men omfanget af denne handlepligt kan afhænge af hvor bredt forbuddet skal læses. I den konkrete sag er denne usikkerhed dog ikke til stede, idet kendelsen fra Højesteret præciserer at en DNS blokering af domænet thepiratebay.org er tilstrækkelig til at efterleve forbuddet.

Hvis Retsplejeloven ændres, så der bliver en reelt udvidet adgang til at udstede påbud, er IT-Politisk Forening bekymret for at denne adgang kan blive brugt til at pålægge internetudbyderne endnu mere vidtgående forpligtelser for at stoppe ophavsretslige krænkelser. Et eksempel kunne være krav om aktiv indholdsfiltrering via såkaldt deep-packet inspection i håb om generelt at stoppe internettrafik som krænker ophavsretten for bestemte værker. Denne mulighed er nævnt som "metode 1" i kendelsen om The Pirate Bay fra Østre Landsret og Højesteret, ligesom metoden har været aktivt diskuteret i Kulturministeriets møderække om håndhævelse af rettigheder på internettet. Et andet eksempel kunne være påbud om at manipulere med resultaterne fra en søgemaskine (som Google, Bing, og Yahoo Search), således at henvisninger til filer/websider der måske krænker ophavsretten ikke optræder i søgeresultaterne.

Aktiv indholdsfiltrering via deep-packet inspection vil formentlig stride mod EU retten, jf. de nylige kendelser fra EU-domstolen om de belgiske sager mellem rettighedsorganisationen SABAM og hhv. Scarlet og Netlog. Hvis den danske retsplejelov udvides med mulighed for påbud, som Retsplejerådet foreslår, bør det sikres at der ikke kan udstedes midlertidige påbud om handlinger som ikke kan pålægges ved dom. Hvis der er tvivl om hvorvidt handlingen vil kunne pålægges ved dom, bør denne tvivl føre til en tilbageholdenhed med at udstede det pågældende midlertidige påbud.